新时代中国特色知识产权刑事保护

加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。作为其中最具有强制力和威慑力的保护方式，知识产权刑事保护从弱到强，从被动到主动，从分散到整合，走过了一条曲折上升的发展之路。在新的发展形势下，已有的实体刑法以及刑事程序法在惩治侵犯知识产权犯罪方面呈现出诸多困境，亟需予以破解。梳理我国知识产权刑法保护的历史沿革、识别其实践困境，并展望其未来方向，遂成为一项极具现实意义的课题。

我国知识产权刑事保护的历史沿革

回望我国知识产权刑事保护发展的历程，其呈现出从无到有，从不完善到逐步完善，从弱保护到强保护的发展轨迹。具体可分为三个阶段：

第一阶段是知识产权刑事保护的保守时期。大致从1979年刑法典规定假冒注册商标罪到1997年刑法专门章节规定知识产权犯罪。这一时期在知识产权立法上已经呈现出刑事法典和单行法相结合的特点，但相对来说还比较粗疏。在立法对象方面，1980年1月1日施行的《中华人民共和国刑法》第一百二十七条规定了假冒注册商标罪，1983年3月1日施行的商标法第四十条扩大了假冒注册商标罪的适用范围。随后，专利法和著作权法也体现了刑事保护的内容。总体来看，这一时期的知识产权刑事保护呈现出一种摸着石头过河的谨慎姿态，立法呈现出零碎分散的特点，彼此之间缺少有机关联。在知识产权保护的对象上，也存在择其紧要的情况，犯罪主体被局限于公司企业及其工作人员，大部分需要保护的内容游离在法律之外。且因为改革开放的力度尚有待深入，缺少对国际知识产权应有的关注。在司法方面，由于整个社会缺少相关知识产权保护的意识，即便是法官，对刑法保护意义的理解也难言深刻，导致刑事案件在知识产权保护案件总量中所占比例较小。

检视这一时期的知识产权刑事保护，不难发现，其总体上呈现出不断拓展的样态，很大程度上在于全球化时代国际社会的推动。之所以如此，诚然有法制不健全的因素，但一定程度上也是审时度势的结果。由于我国尚处于改革开放的初级阶段，最为迫切的是对市场观念的突破，知识产权的刑法规制更多的是宣示的意义，从这一时期的寥寥可数的知识产权刑事案件可见一斑。实事求是地讲，这一时期所呈现的保守倾向，有其现实合理性。应该意识到，这一时期的知识产权刑事立法和司法为后来知识产权刑法保护向纵深发展奠定了可贵的基础。

第二阶段是知识产权刑事保护的调整时期。这一时期大致从1997年刑法专门章节规定侵犯知识产权犯罪到2016年全国知识产权三审合一全面推开。这一时期，知识产权立法取得了较大进步，两高相继出台两部司法解释和一项实施意见对犯罪对象、客体、罪状等方面均进行了明显的拓展。总体上，这个时期呈现出一种弱保护的价值立场。鉴于社会主义市场经济的发展，人们的活力被激发出来，如何平衡好知识产权保护和知识产权的传播之间的关系，成为占主导地位的价值共识，如何结合前一阶段知识产权法律模式的问题和不足进行调整，成为这一时期的重要关切。

由于我国是最大的发展中国家，在知识产权保护强度上应该有别于西方发达国家，这也是共同但有区别理念的必然要求。应该承认，这种理念在规范知识产权秩序的同时，很大程度上激发了市场活力，其影响首先体现在我国刑法的规定中，知识产权犯罪缺少对资格刑的规定，罚金也难以有效发挥制度效用，在这一时期，知识产权犯罪定罪门槛相对较高，但刑罚相对较严，两者共同的影响发挥着倒逼效应，致使知识产权司法保护实效在不少场合下被打了折扣。在司法适用过程中，由于损失数额较难确定，比较依赖于鉴定意见，但反观当时我国的知识产权鉴定机构，往往缺乏规范性和公信力，生发出了知识产权刑法适用过程中的许多困惑。此外，在这一时期，由于知识产权案件涉及刑事、民事和行政，导致不同业务庭均有审理的权力，导致刑事司法协同性不足，从而影响到刑事保护发挥出最大制度合力。

第三阶段是知识产权刑法保护的协同时期。这一时期从2016年知识产权“三合一”审判到当下，以三审合一的全面推开、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的推出为重要标志。第一，知识产权刑事保护开始被纳入到包括民事、行政在内的整体框架下一体考虑，通过知识产权“三合一”审判机制改革，在同一法院内知识产权的民事、刑事、行政案件由同一审判团队负责，打通刑民行审判分界带来的差异与固化，有效整合了知识产权审判资源。第二，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》和相关知识产权司法解释对原来相对粗疏的刑法概念进行了具体化，使得其与民法概念更加相谐，从而，知识产权刑事立法与民事、行政立法实现了更高层次的协同性，确保了知识产权刑事保护功能的有效实现。第三，相关知识产权司法解释通过降低商业秘密罪的定罪门槛，初步实现了对商标权、专利权、著作权和商业秘密的协同保护，在很大程度上将改变商业秘密类刑事案件占比过少的格局，提升了知识产权刑法保护的覆盖度。

知识产权刑事保护也有着更为深刻的助力，其因为2020年5月民法典的通过得以加强，知识产权单行法各自为政的局面得以改观，为知识产权刑法提供更为自洽一体的制度基础，使知识产权刑事保护呈现出新面貌。立法和司法的变化表明了国家推动知识产权严保护、强保护的决心，以及从严打击知识产权犯罪的立法趋势。立法确定基础上的刑事司法能动，为更好地惩治侵犯知识产权犯罪创造了新的、更为充分且必要的制度资源。此外，在机构协作层面上，知识产权刑事司法也获得了强有力的支撑。比如，最高人民检察院和国家知识产权局联合发布《关于强化知识产权协同保护的意见》，为知识产权行政和刑事方面的沟通提供了制度化路径。

　知识产权刑事保护面临的实践困境

经过长期的发展，我国的知识产权刑事保护虽然取得了长足的进步与发展，但在实践中仍不断面临着不少新情况、新问题。

刑事保护与民事行政手段尚未实现有效衔接。一直以来，一般违法行为和犯罪之间的界限不清，刑事保护手段和民事行政手段衔接性较差，从而遗落不少治理盲区。随着知识产权“三审合一”推行以来，在各部门法律协同方面取得了巨大进步，但依然存在不少问题。目前我国的知识产权刑事保护的范围过窄，与民事法律体系之间的关系不协调，存在着进一步衔接的问题。毫无疑问，上述体系化缺失对知识产权刑法保护造成了较大障碍。将知识产权刑法保护抽离知识产权法律的整体视野，将可能导致过分入罪之嫌，只有置身于知识产权法律整体视野，坚持二次违法原则，才可能在确保体系自洽的基础上，实现法律秩序和公民权利的动态平衡。刑事保护手段和民事行政的协同不力，在一定程度上损害了上述目标。

刑事保护法网难以做到知识产权侵权全覆盖。随着知识产权保护的持续加强，我国知识产权刑法保护的对象已经实现了明显扩容，目前关于知识产权的犯罪共有七个罪名。但从比较法的角度来看，仍然偏少，这说明了我国的知识产权刑事法网尚有进一步拓展的空间。从内容上来看，我国知识产权保护涵盖了商标、专利、知识产权和商业秘密，但在密度上仍有反思的必要，比如商标犯罪，刑法规制的对象被局限在相同商标、相同商品的范围之内，似有局限性。此外，一些新类型的权利难以用刑法保护，在实践中只得付诸扩张解释的方式，这种实用主义的态度，从长远来看，可能会损害司法的公信力。

刑罚设置不科学导致定罪量刑未能实现自洽。近年来，知识产权刑法在定罪量刑上呈现出走高的趋势。进入21世纪以来，在我国自身利益和国际形势的多重影响之下，知识产权刑法保护的入罪门槛呈现出连续下降的态势，很大程度上提升了知识产权刑法的威慑力，但依然存在定罪量刑上的难以自洽之处。首先，在大多数犯罪以犯罪数额作为入罪的门槛条件，未能全面显现出知识产权无形财产的特征，这种对无形损失较少观照的认定方式，在事实上提升了犯罪认定的门槛。其次，部分知识产权犯罪构成上也存在一些漏失，司法实践中甚至出现销售既遂往往不构成犯罪，但销售未遂却入罪的悖谬现象。第三，在刑罚设置上也存在值得改进的情形，对各种违法行为的量刑缺乏必要的区分度，比如未遂犯罪和既遂犯罪存在量刑倒挂的情况。此外，对严重情况并不相同的生产制造行为和销售行为不能做到合理区分，难以做到精准量刑，可能损及保护目标的实现。

司法人员在知识产权新形势下存在能力短板。当前，知识产权刑事案件主要呈现四个方面的变化：一是知识产权出现新形态。知识产权在网络空间的发展以及知识产权与数字技术的深度融合，带来知识产权的新形态。算法模型、商业模式、网络平台收集的数据，都已成为知识产权的新形态。二是犯罪手段不断翻新。犯罪手段从最初的拷贝下载行为逐步演变为利用网络爬虫、网络云盘、盗取深度链接等新型技术实施犯罪，犯罪手段的技术性强、隐蔽性高，调查取证更加困难。三是犯罪分工产业化链条化。侵犯知识产权犯罪共同犯罪所占比例较高，整体的犯罪环节被链条化分割，并形成了完整的犯罪产业链。四是案件办理难度加大。随着大数据、云计算、区块链等新技术、新业态的发展，新型疑难复杂案件增多，这些案件的法律问题与技术问题相互交织，需要对新技术进行深入分析，必要时启动技术调查、技术咨询及技术鉴定程序，案件办理难度加大。与之相映照的是，我国当下的整体知识产权审判水平仍有进一步提升的空间，在某些方面不可避免地呈现出能力方面的短板，需要在司法职业化水平的进一步推进中予以解决。

知识产权刑事保护可能的优化方向

在数字时代背景下，知识产权刑事犯罪立案难、取证难、鉴定难、维权周期长等传统问题进一步放大，同时，侵犯知识产权新型犯罪等新情况、新问题层出不穷，给知识产权立法和司法提出了更为严峻的挑战，为进一步提升知识产权刑法保护的制度成效，宜采取如下优化进路。

应该进一步完善知识产权刑事立法建设。立法机关要在充分调研的基础上全面回应实践关切。首先树立正确的立法思想理念，及时将党和国家的方针政策转化为现实立法。应该认真反思实践中那种紧随西方的知识产权观念，本着文明互鉴的观念，高扬制度自信，在主动吸收借鉴发达国家知识产权经验的同时，加强对知识产权立法本土性的关照，改变那种在外在压力下进行制度回应的尴尬，走出一条具有中国特色的知识产权保护路径。其次，拓展知识产权刑法保护的视野，将其置身于知识产权法律整体框架之中，进一步完善知识产权“三审合一”的制度设计，实现各部门法之间的有效协同。再次，拓展知识产权刑法保护的覆盖面，及时回应新情况、新问题，避免可能存在的知识产权刑法保护盲区。最后，提升知识产权刑罚设置的合理性，确保不同犯罪行为具有明确的区分度，做到精准量刑。

应该进一步优化知识产权刑事司法适用。司法机关要强化知识产权刑事保护，加大对重点行业、重点领域的刑事打击力度。司法人员要更新思维，提升司法能力，努力适应数据时代背景下的司法需求，通过对知识产权犯罪罪名和罪状的灵活解释以及自由裁量权的精巧运用，实现对知识产权自由价值和秩序价值的有效平衡。要加强刑事司法与行政执法的沟通协调、程序衔接，形成知识产权刑事保护的整体合力。对于新类型案件等前沿问题，注重加强调查研究，积极探索积累经验，同时定期开展业务探讨，广联外力，加强沟通交流，努力推动司法统一。刑事司法要延伸司法职能，强化司法供给，通过发布典型案例等方式传递知识产权刑事保护经验，深入了解行业关注的知识产权保护难点和痛点，为企业防范知识产权侵权犯罪风险提供司法经验，完善知识产权合规建设，主动回应社会的司法需求，提供知识产权刑事保护的有力司法服务。

应该进一步加强知识产权刑事理论研究。立法和司法的优化离不开理论的指导，知识产权刑法保护具有深厚的学理基础，离不开学者的积极参与。刑法实务界应该积极展开相关领域的调研，准确呈现存在的立法漏失和司法困境，并通过和院校交流的方式积极传达出去。理论界要主动把握知识产权刑事保护的现实需求，用理论与实践碰撞，探索知识产权保护新路径，为知识产权刑事保护的司法实践提供理论支撑。加强与司法实践的良性互动，促进形成理解与共识，建设法律共同体，共同推动知识产权刑事保护的发展与进步。

总之，在数字时代背景下，知识产权刑事保护是一项远未完成的事业，其经历了从被动施策、平衡保护到协同发展的渐次发展之路，虽然崎岖坎坷，但是前景辉煌。我国知识产权事业不断发展，知识产权刑事保护取得了历史性成就。诚然，在发展过程中，还存在不少问题和困惑，但这与其说是知识产权保护之路上的障碍，不如说是进一步向前发展的契机。唯有立法、司法和学界携手一体推进，知识产权刑法才能够在权利保护和秩序维护的平衡中行稳致远。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

编辑：王倩

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